第八節(jié)　合同擔保

　　(一)合同擔保的概念

　　合同擔保方式可以分為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。

　　(二)保證

　　1.保證的概念

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　2.保證人

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以做保證人

　　但有以下情況，不得作為保證人：(1)除非經(jīng)國務院批準，為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸以外，國家機關不得為保證人。(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。(3)企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

　　3.保證合同

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

　　4.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證之分。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　5.保證擔保的范圍

　　包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　6.保證期間

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

　　7.保證責任的消滅

　　保證合同是一種從合同，因此，保證責任因主債權的消滅而消滅。此外，保證責任也因如下法律事實而消滅：

　　(1)債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。

　　(2)債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　(3)保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權做保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。

　　(4)在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　【例題1·單選題】(2008年)根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列關于保證的說法中，錯誤的是( )。

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

　　C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　[答案]C

　　【例題2·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務能力，但只有( )可以作保證人。

　　A.某公立學?！　　　　.某公立醫(yī)院

　　C.某公益社會團體　　　D.某企業(yè)法人

　　[答案]D

　　(三)定金

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。

　　定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

　　【例題1·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，定金合同從( )起生效。

　　A.實際交付定金之日　　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日　　　　D.主合同生效之日

　　[答案]A

　　【例題2·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，其數(shù)額為主合同標的額的( )。

　　A.5%　　　　B.20%

　　C.25%　　　　D.30%

　　[答案]B

　　【例題3·單選題】(2006年)根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列各項中，不是合同擔保方式的是( )。

　　A.違約金　　　　B.定金

　　C.留置　　　　　D.抵押

　　[答案]A

　　第九節(jié)　部分具體合同

　　(一)買賣合同

　　1.標的物

　　出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　2.標的物的風險轉(zhuǎn)移

　　標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照法律的規(guī)定標的物需要運輸?shù)模鲑u人將標的物交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。出賣人按照約定或者依照法律的規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。

　　3.標的物的質(zhì)量

　　出賣人應當按照約定的質(zhì)量要求交付標的物。買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。

　　4.標的物的數(shù)量

　　出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款。

　　(二)借款合同

　　借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

　　注意：借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應當按照約定的日期、數(shù)額支付利息。

　　(三)租賃合同

　　1.租賃期限

　　租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

　　2.租賃物

　　承租人應當按照約定的方法使用租賃物。對租賃物的使用方法沒有約定或者約定不明確，依照合同法總則的相關規(guī)定仍不能確定的，應當按照租賃物的性質(zhì)使用。

　　出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

　　3.轉(zhuǎn)租

　　承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。

　　4.租金

　　承租人應當按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照合同法總則的相關規(guī)定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付;租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。

　　(四)委托合同

　　委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。

　　1.合同的履行

　　委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。受托人應當親自處理委托事務。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。

　　2.合同的終止

　　委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據(jù)委托事務的性質(zhì)不宜終止的除外。

　　【例題·多選題】下列合同中，受合同法調(diào)整的有( )。

　　A.委托合同

　　B.買賣合同

　　C.收養(yǎng)合同

　　D.借款合同

　　E.租賃合同

　　[答案]ABDE

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