第六條　本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。

　　《建筑法》、《合同法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！北巨k法對(duì)“轉(zhuǎn)包”的定義正是來(lái)源于此，并在表述上更加細(xì)化和精確。

　　第七條　存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

　　(一)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的;

　　(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的;

　　(五)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的;

　　(六)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　(七)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

　　【釋義】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。

　　其中第(一)、(二)種情形是根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負(fù)責(zé)人、履行管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購(gòu)、勞務(wù)分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來(lái)規(guī)定的四種具體情形;第(七)種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

　　第(一)種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為，比較好理解和認(rèn)定。

　　第(二)種情形說(shuō)明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。若承包人承包工程后，以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)(不包括子公司)施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單位或個(gè)人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項(xiàng)或某一部分分包給其他單位或個(gè)人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包。

　　第(三)種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐實(shí)際管理人員，履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐相應(yīng)的主要管理人員，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，而現(xiàn)場(chǎng)施工卻在進(jìn)行，則很可能存在著轉(zhuǎn)包行為。需要說(shuō)明的是，在此種情形下，若施工單位能夠提供相關(guān)證明材料，證明其已經(jīng)履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不視為轉(zhuǎn)包;如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，但項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員(包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等)同施工單位間沒(méi)有合法的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的，對(duì)施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，對(duì)實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠。

　　第(四)種情形說(shuō)明：法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)材料設(shè)備。在此種情形下，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購(gòu)材料設(shè)備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個(gè)人除受委托采購(gòu)材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜;同時(shí)施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

　　第(五)種情形說(shuō)明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購(gòu)買，施工設(shè)備租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的范圍相同，對(duì)施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包行為。

　　第(六)種情形說(shuō)明：合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中提升競(jìng)爭(zhēng)力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來(lái)卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。如何認(rèn)定，關(guān)鍵在于：①承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營(yíng)人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工;②合作、聯(lián)營(yíng)人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認(rèn)定為合作、聯(lián)營(yíng)施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營(yíng)方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項(xiàng)目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對(duì)外的，對(duì)合作、聯(lián)營(yíng)方應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為，對(duì)承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場(chǎng)主要管理人員與施工單位之間有沒(méi)有勞動(dòng)合同、工資、社保關(guān)系。如果沒(méi)有這些關(guān)系，對(duì)施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

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