第三章建設(shè)工程承發(fā)包法律制度
3020建設(shè)工程承包制度
【主要內(nèi)容】
◎ 建設(shè)工程發(fā)承包的相關(guān)規(guī)定
◎ 工程總承包
◎ 工程共同承包
◎ 工程分包的規(guī)定
◎ 轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為的界定
◎ 違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任
核心知識(shí)點(diǎn)1、建設(shè)工程發(fā)承包的相關(guān)規(guī)定
建設(shè)工程承包制度包括總承包、共同承包、分包等制度。
按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
在工程建設(shè)領(lǐng)域推行工程款支付擔(dān)保制度。
政府投資項(xiàng)目一律不得以施工企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，并嚴(yán)禁將帶資承包有關(guān)內(nèi)容寫入工程承包合同及補(bǔ)充條款。
建設(shè)工程違法發(fā)包的7種情形（資質(zhì)條件、程序履行、招標(biāo)條件設(shè)置、發(fā)包范圍、指定分包等相關(guān)違法行為）
核心知識(shí)點(diǎn)2、工程總承包
| 分類 | 分為工程總承包和施工總承包兩大類 |
| 一般模式 | 設(shè)計(jì)-采購-施工總承包、設(shè)計(jì)-施工總承包 |
| 選擇方式 | 招標(biāo)或者直接發(fā)包（依法） |
| 合同形式 | 總價(jià)合同或成本加酬金合同 |
| 工程總承包 企業(yè)要求 | 僅有設(shè)計(jì)資質(zhì)的，應(yīng)將總承包項(xiàng)目中的施工業(yè)務(wù)依法分包 僅有施工資質(zhì)的，應(yīng)將總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)依法分包 自行實(shí)施設(shè)計(jì)的，不得將項(xiàng)目工程主體部分的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給其他單位 自行實(shí)施施工的，不得將項(xiàng)目工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務(wù)分包給其他單位 |
| 企業(yè)責(zé)任 | 總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé) 分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé) 總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任 |
核心知識(shí)點(diǎn)3、工程共同承包
| 定義 | 是指由兩個(gè)以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以共同的名義對(duì)工程進(jìn)行承包的行為 |
| 適用范圍 | 大型或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程 |
| 資質(zhì)要求 | 應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程（就低原則） |
| 法律責(zé)任 | 內(nèi)部－按共同承包協(xié)議約定 對(duì)外－承擔(dān)連帶責(zé)任 |
核心知識(shí)點(diǎn)4、工程分包的規(guī)定
| 工程分包范圍 | 非主體、非關(guān)鍵的工作（主體結(jié)構(gòu)的施工自行完成） |
| 分包單位條件 | 應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)，且必須經(jīng)過建設(shè)單位的認(rèn)可（合同約定分包的除外） |
| 其他規(guī)定 | 禁止再分包、禁止轉(zhuǎn)包 |
核心知識(shí)點(diǎn)5、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為的界定
| 違法分包 | 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的 總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的 總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的 |
| 轉(zhuǎn)包 | 將全部工作交由其它單位完成，其它單位以其自已名義進(jìn)行施工 |
| 掛靠 | 將全部工作交由其它單位完成，實(shí)際施工單位以承包人的名義進(jìn)行施工 |
核心知識(shí)點(diǎn)6、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、出借資質(zhì)的處罰
| 一般規(guī)定 | 3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目 并對(duì)其資質(zhì)條件進(jìn)行核査 對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改仍達(dá)不到要求的，撤回其資質(zhì)證書。 |
| 2年內(nèi)發(fā)生2次的 | 責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上 停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。 |
| 2年內(nèi)發(fā)生3次 以上的 | 資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí) |
注：對(duì)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為的行政處罰追溯期限，應(yīng)當(dāng)從違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算。
合同工程量未全部完成而解除或暫時(shí)終止履行合同的，為合同解除或終止之日。
【經(jīng)典真題】
【2019】關(guān)于工程總承包企業(yè)的說法，正確的有（?。?/p>
A．僅具有施工資質(zhì)的企業(yè)不可以承接工程總承包項(xiàng)目
B．工程總承包企業(yè)可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，直接將工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)
C．分包單位只按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)
D．工程總承包企業(yè)不得將工程總承包項(xiàng)目轉(zhuǎn)包
E．工程總承包企業(yè)不得將工程總承包項(xiàng)目中設(shè)計(jì)和施工業(yè)務(wù)一并或者分別發(fā)包給其他單位
僅具有施工資質(zhì)的企業(yè)承接工程總承包項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)依法分包給具有相應(yīng)設(shè)計(jì)資質(zhì)的企業(yè)，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。
工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)自行實(shí)施設(shè)計(jì)和施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，直接將工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，選項(xiàng)B正確。
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。
工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)分包的管理，不得將工程總承包項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，也不得將工程總承包項(xiàng)目中設(shè)計(jì)和施工業(yè)務(wù)一并或者分別分包給其他單位。選項(xiàng)D、E正確。
【2018】根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，下列情形中，屬于違法分包的有（ ?。?。
A．將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件單位的
B．未經(jīng)建設(shè)單位同意將工程分包的
C．分包單位將分包工程再分包的
D．將鋼結(jié)構(gòu)工程分包的
E．分包單位將勞務(wù)作業(yè)分包的
【2017】根據(jù)《建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查出管理辦法（試行）》，屬于合法分包的有（ ?。?/p>
A．經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工企業(yè)將其承包的部分工程分包給個(gè)人
B．施工總承包企業(yè)將鋼結(jié)構(gòu)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)
C．施工企業(yè)將工程分包給未申領(lǐng)安全生產(chǎn)許可證的企業(yè)
D．勞務(wù)分包企業(yè)將其承包的勞務(wù)再分包
E．專業(yè)分包企業(yè)將其承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)分包
【2018】關(guān)于承攬工程業(yè)務(wù)的說法，正確的是（ ?。?。
A．企業(yè)承攬分包工程，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)
B．不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)，可以采取同一專業(yè)聯(lián)合承包的方式滿足承攬工程業(yè)務(wù)要求
C．施工企業(yè)與項(xiàng)目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，屬于允許他人以本企業(yè)名義承攬工程
D．自然人可以成為承攬分包工程業(yè)務(wù)的主體
選項(xiàng)A，施工企業(yè)無論總包分包，均應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)。
選項(xiàng)B，兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
選項(xiàng)C，設(shè)立項(xiàng)目部，屬正常的施工管理。
選項(xiàng)D，分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。
【2017】某建設(shè)工程施工招標(biāo)，甲公司中招后將其轉(zhuǎn)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的乙公司，乙施工過程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，給建設(shè)單位造成損失。關(guān)于向建設(shè)單位承擔(dān)賠償責(zé)任的說法，正確的是（ ）
A．甲、乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
B．建設(shè)單位與甲有合同關(guān)系，應(yīng)由乙承擔(dān)賠償責(zé)任
C．乙為實(shí)際施工人，應(yīng)由乙承擔(dān)賠償責(zé)任
D．甲和乙承擔(dān)按份賠償責(zé)任
