7.3擔(dān)保法律制度
7.3.1擔(dān)保法律制度概述
《民法通則》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法》的司法解釋，從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔(dān)保法律制度。
擔(dān)保是指按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，由債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供一定的財產(chǎn)或資信，以確保債務(wù)的清償。
《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
擔(dān)保的種類：
(1)人的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)，由保證人履行。保證人的保證。
(2)物的擔(dān)保，抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)。
(3)定金擔(dān)保，在債務(wù)之外交付一定數(shù)額的定金。
7.3.2物權(quán)法
2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》，該法于2007年10月1日起施行。
《物權(quán)法》通了通過具體規(guī)則將《擔(dān)保法》有關(guān)抵押、質(zhì)押和留置的具體規(guī)范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業(yè)有重要影響。
(1)物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的法定規(guī)則
物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。
債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。
(2)主從合同的效力關(guān)系原則
設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效。
(3)擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)姆ǘɡ庖?guī)則
債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償，法律另有規(guī)定的除外。
(4)物保與人保并存的處理規(guī)則
同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
三個層次的規(guī)則
第一，允許債權(quán)人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題;
第二，未約定或約定不明的，債務(wù)人提供物保的應(yīng)先執(zhí)行;
第三，第三人提供物保的，由債權(quán)人選擇。
(5)《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》的關(guān)系
擔(dān)保法與物權(quán)法規(guī)定不一致的，適用物權(quán)法。
【例題，單選題】甲公司向乙銀行借款1000萬，甲公司用一棟房屋作為擔(dān)保，該房屋價值400萬元，同時丙公司愿意為甲公司該筆借款提供保證。該借款到期后，甲公司無力償還款項，此時，乙銀行應(yīng)當(dāng)選擇如下?lián)?zhí)行方式()
A.向丙公司追償1000萬元
B.先要求甲公司拍賣擔(dān)保的房屋償債，再向丙公司追償600萬元
C.先向丙公司追償600萬元，再要求甲公司拍賣擔(dān)保的房屋償債
D.先向丙公司追償1000萬元，等甲公司拍賣房屋款項入賬后，退回丙公司400萬
答案：B
7.3.3抵押
1.抵押的概念
所謂抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)設(shè)定為擔(dān)保物，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。
抵押方式設(shè)定的擔(dān)保方式最突出的特點在于不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。
2.抵押物的范圍
《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：
(1)建筑物和其他土地附著物;
(2)建設(shè)用地使用權(quán);
(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);
(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通運輸工具;
(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
變化內(nèi)容
(1)將原來的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權(quán)”改為“荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”;
(2)列舉的可抵押動產(chǎn)范圍拓展，并且將半成品也納入;
(3)正在建造的不動產(chǎn)和船舶、航空器也歸入可抵押物;
(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產(chǎn)”。
不得抵押的財產(chǎn)：
(1)土地所有權(quán);
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可抵押的除外;
(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;
(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);
(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);
(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。
注意，“將有”的動產(chǎn)也可作為抵押物。
3.抵押合同的形式、內(nèi)容與抵押權(quán)的設(shè)立
《物權(quán)法》明確要求設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。
《物權(quán)法》建立抵押合同與抵押權(quán)設(shè)立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權(quán)設(shè)立則需要經(jīng)過一定的法律手續(xù)后方能生效。
第180條第(1)-(3)項或第(5)項正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。
第180條第(4)(6)項財產(chǎn)或第(5)項正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
動產(chǎn)抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。
4.抵押權(quán)的實現(xiàn)
(1)以抵押物折價受償;
(2)拍賣抵押物以拍賣所得價款受償;
(3)變賣抵押物以變賣所得價款受償。
同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，按下列規(guī)定清償：
(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償;
(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;
(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。
注意時限：在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)。
5.最高額抵押
《物權(quán)法》在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大突破：
(1)最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。
(2)最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押人的轉(zhuǎn)讓或者協(xié)議變更債權(quán)確定的時間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等。
(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由。
【例題，多選題】如果同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，按下列順序清償()
A.抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償
B.抵押權(quán)登記順序相同的，按照債權(quán)比例清償;
C.抵押權(quán)未登記的，按照債務(wù)先后順序清償;
D.抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。
答案：ABD
解答：抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償，而不分債務(wù)的先后順序。
