一、指引制定的背景

　　(一)私募投資基金的組織形式及登記備案

　　《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”。在此基礎(chǔ)上，《私募投資基金監(jiān)督管理私募辦法》(以下簡稱《私募辦法》)第二條進一步規(guī)定，“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通管理人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法”。據(jù)此，根據(jù)組織形式不同，目前私募基金可以分為契約型基金、公司型基金、合伙型基金。

　　上述三種不同組織形式的私募基金均已有在私募登記備案系統(tǒng)備案。根據(jù)目前的基金備案情況，私募證券投資基金以契約型為主，私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金以合伙型為主。

　　契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人的關(guān)系為信托關(guān)系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關(guān)民事權(quán)利。根據(jù)基金合同的規(guī)定，基金管理人可以承擔(dān)有限責(zé)任也可以承擔(dān)無限責(zé)任?；鸸芾砣隧毾鹊怯洖樗侥蓟鸸芾砣耍儆梢训怯浀乃侥蓟鸸芾砣寺男衅跫s型基金備案手續(xù)。

　　公司型基金本身是一個獨立的法人實體，公司股東/投資人以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，并共同參與公司治理。因此，公司型基金多采用自我管理，由公司董事會自聘管理團隊進行管理。公司型基金也可以委托專業(yè)基金管理機構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運作，采取受托管理的，其管理機構(gòu)須先登記為私募基金管理人，再由已登記的私募基金管理人履行公司型基金備案手續(xù)。公司型基金自聘管理團隊進行管理，按照協(xié)會的《私募基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，該自我管理的公司型基金應(yīng)作為私募基金管理人登記手續(xù)，其后由其履行私募基金備案手續(xù)。

　　合伙型基金本身也不是一個法人主體，其執(zhí)行事務(wù)合伙人為普通合伙人(GP)，GP負(fù)責(zé)合伙事務(wù)并對基金承擔(dān)無限責(zé)任。從基金管理方式上， GP可以自任為私募基金管理人，也可以另行委托專業(yè)私募基金管理機構(gòu)作為管理人具體負(fù)責(zé)投資管理運作。GP擔(dān)任基金管理人的，由GP來進行私募基金管理人登記，再由已登記的管理人進行合伙型基金備案;另行委托專業(yè)基金管理機構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運作的，該專業(yè)基金管理機構(gòu)應(yīng)先登記為私募基金管理人，并由其履行私募基金備案手續(xù)。

　　實踐中不同組織形式私募基金的客觀存在具有歷史合理性。契約型基金具有易標(biāo)準(zhǔn)化、設(shè)立簡便、份額轉(zhuǎn)讓便利等優(yōu)勢，對決策效率要求高的證券類基金較為適用;公司型基金具有投資者參與基金治理和投資決策程度高，法律保障充分等優(yōu)勢，實踐中股權(quán)型特別是創(chuàng)投基金也較常采用該組織形式;有限合伙型基金與美元基金等國際通行做法接軌、具有“先分后稅” 的稅收政策、區(qū)域化的稅收減免、對未上市企業(yè)投資工商確權(quán)清晰等優(yōu)勢，較適合股權(quán)類基金。

　　考慮到不同組織形式基金的特點，本指引分別制定了1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協(xié)議必備條款指引》。

　　(二)指引制定的意義及依據(jù)

　　隨著私募基金的不斷發(fā)展，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業(yè)指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定較為隨意容易產(chǎn)生爭議。同時，私募基金行業(yè)魚龍混雜，部分機構(gòu)借“私募”之名從事違法違規(guī)活動而投資者無法從合同文本層面進行甄別。因此，為了能夠更好地防范和控制風(fēng)險，保護投資人的權(quán)益，有必要在基金合同方面為私募基金設(shè)置必要的指引。

　　中國基金業(yè)協(xié)會在反復(fù)調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，將制定本指引納入工作計劃，并廣泛征求行業(yè)意見。

　　本指引根據(jù)《基金法》、《私募辦法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《信托法》等相關(guān)法律法規(guī)制定，參考了其他資產(chǎn)管理產(chǎn)品的合同文本規(guī)范性文件，并按照私募投資基金的組織形式劃分，分為適用于契約型、公司型、合伙型私募投資基金的合同指引。

　　本指引的出臺，一方面能夠為私募證券投資基金、股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等私募類產(chǎn)品提供統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的合同文本參照，同時也能為下一步大資管時代下私募類產(chǎn)品的統(tǒng)一監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。

　　二、指引的主要內(nèi)容

　　本指引根據(jù)私募基金的組織形式不同，分為1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》、2號私募投資基金合同指引（公司章程必備條款指引） 以及3號私募投資基金合同指引(合伙協(xié)議必備條款指引) 。

　　其中，《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》適用于契約型基金，即指未成立法律實體，而是通過契約的形式設(shè)立私募基金，基金管理人、投資者和其他基金參與主體按照契約約定行使相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。鑒于證券與股權(quán)相區(qū)分的原則，對于契約型私募證券投資基金，應(yīng)當(dāng)按照《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》制定基金合同，而對于契約型私募股權(quán)或其他類型投資基金，應(yīng)當(dāng)參考《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》制定基金合同。

　　《公司章程必備條款指引》適用于公司型基金，即指投資者依據(jù)《公司法》，通過出資形成一個獨立的公司法人實體，由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機構(gòu)進行管理，投資者既是基金份額持有者又是基金公司股東，按照公司章程行使相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。

　　《合伙協(xié)議必備條款指引》適用于合伙型基金，即指投資者依據(jù)《合伙企業(yè)法》成立投資基金有限合伙企業(yè)，由普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，由基金管理人具體負(fù)責(zé)投資運作(普通合伙人可以自任基金管理人，也可以另行委托專業(yè)機構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運作)。

　　(一)《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》的主要內(nèi)容

　　本指引共三章，六十三條。

　　第一章總則，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、基金合同的名稱、基本原則、禁止虛假陳述、基金托管事項等內(nèi)容。

　　第二章基金合同正文，共二十三節(jié)。包括前言，釋義，聲明與承諾，私募基金的基本情況，私募基金的募集，私募基金的成立與備案，私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人及權(quán)利義務(wù)，私募基金份額持有人大會及日常機構(gòu)，私募基金份額的登記，私募基金的投資，私募基金的財產(chǎn)，交易及清算交收安排，私募基金財產(chǎn)的估值與會計核算，私募基金的費用與稅收，私募基金的收益分配，信息披露與報告，風(fēng)險揭示，私募基金合同的效力、變更、解除與終止，私募基金的清算，違約責(zé)任，爭議的處理，其他事項等。

　　其中，《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第五節(jié)私募基金的募集，共兩條。訂明私募基金募集的有關(guān)事項，如募集機構(gòu)、募集對象、募集方式、募集期限、認(rèn)購金額、付款期限以及《私募投資基金募集行為管理辦法(試行)》中的相關(guān)規(guī)定等(第十二條)，同時，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結(jié)算專用賬戶(第十三條)。根據(jù)《基金法》第五十九條的規(guī)定，基金募集期間募集的資金應(yīng)當(dāng)存入專門賬戶，在基金募集行為結(jié)束前，任何人不得動用。本條參照了公募基金資金專用賬戶的相關(guān)規(guī)定，也符合《私募辦法》第二十三條關(guān)于不得將固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)的規(guī)定。

　　《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第七節(jié)私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《基金法》第九十二條第(八)項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在基金合同中訂明基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式?；鸨仨毾蚝细裢顿Y者轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓后基金份額持有人累計不得超過法定人數(shù)。

　　《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第九節(jié)私募基金份額持有人大會及日常機構(gòu)，訂明召開基金份額持有人大會的情形、日常機構(gòu)職權(quán)、召集人和召集方式、出席會議方式、決議形成的程序等內(nèi)容(第二十八條到第三十一條)。本節(jié)為根據(jù)《基金法》第四十七條、第四十八條要求編寫。

　　《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第十九節(jié)私募基金合同的效力、變更、解除與終止，訂明私募基金合同效力、變更、解除與終止等問題(第五十二條至第五十六條)。除合同另有約定外，私募基金合同自簽署之日起生效，基金是否備案不影響合同效力;關(guān)于私募基金合同的變更，屬于重大事項變更的，指引要求私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向中國基金業(yè)協(xié)會報告。關(guān)于基金合同的解除，指引要求訂明基金合同解除的情形。關(guān)于私募基金合同的終止，指引列舉了合同期限屆滿未延期、基金份額持有人大會決定終止及基金管理人、基金托管人職責(zé)終止六個月內(nèi)沒有承接三種情形。

　　《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第二十節(jié)私募基金的清算，訂明私募基金財產(chǎn)清算的相關(guān)事宜，如財產(chǎn)清算小組、清算程序、清算費用、剩余資產(chǎn)分配、清算報告文件保存等(第五十七條)，同時，基金合同也需要對私募基金財產(chǎn)相關(guān)賬戶的注銷問題進行約定(第五十八條)?！痘鸱ā返诎耸粭l、第八十二條規(guī)定了基金的清算事宜，包括組織清算組、清算報告及剩余財產(chǎn)分配等，指引提示基金合同對相關(guān)問題進行進一步約定。

　　第三章附則，規(guī)定指引的解釋權(quán)和生效時間。

　　(二)《公司章程必備條款指引》的主要內(nèi)容

　　本指引共六條。

　　第一條至第四條，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、公司型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。

　　第五條主要規(guī)定了公司型基金章程的必備條款，對《基金法》和《公司法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進行了重點提示。具體包括：基本情況、股東出資、股東的權(quán)利義務(wù)、入股、退股及轉(zhuǎn)讓、股東(大)會、高級管理人員、投資事項、管理方式、托管事項、利潤分配及虧損分擔(dān)、稅務(wù)承擔(dān)、費用和支出、財務(wù)會計制度、信息披露制度、終止、解散及清算、章程的修訂、一致性、份額信息備份、報送披露信息等共十九項。

　　第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時間。

　　(三)《合伙協(xié)議必備條款指引》的主要內(nèi)容

　　本指引共六條。

　　第一條至第四條，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、合伙型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。

　　第五條主要規(guī)定了合伙型基金合伙協(xié)議的必備條款，對《基金法》和《合伙企業(yè)法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進行了重點提示。具體包括：基本情況，合伙人及其出資，合伙人的權(quán)利義務(wù)，執(zhí)行事務(wù)合伙人，有限合伙人，合伙人會議，管理方式，托管事項，入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓和身份轉(zhuǎn)變，投資事項、利潤分配及虧損分擔(dān)，稅務(wù)承擔(dān)，費用和支出，財務(wù)會計制度，信息披露制度，終止、解散與清算，合伙協(xié)議的修訂，爭議解決，一致性，份額信息備份，報送披露信息等共二十一項。

　　第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時間。

　　三、指引的主要特點

　　本指引在制定上主要體現(xiàn)了如下幾個特點：

　　(一)體現(xiàn)“公募與私募相區(qū)別”的監(jiān)管原則

　　與公募基金面向不特定公眾且適用較為嚴(yán)格的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不同，私募基金僅面向合格投資者募集，由于私募基金的投資者具有較高風(fēng)險識別能力和承受能力，且重在內(nèi)部自治，因此不宜實行嚴(yán)格監(jiān)管，而應(yīng)當(dāng)通過原則性監(jiān)管以及行業(yè)自律的形式維護市場主體的創(chuàng)新活力。

　　鑒于私募基金可能出現(xiàn)管理人利用信息不對稱侵害投資者權(quán)益或者風(fēng)險外溢的情形，為了在規(guī)范行業(yè)秩序、保護投資人利益以及促進行業(yè)健康創(chuàng)新發(fā)展之間找到更好的平衡，本指引采用了指引的方式而非固化的標(biāo)準(zhǔn)合同文本。目的就是在于能在保護投資者利益和規(guī)范行業(yè)秩序的前提下最大程度地給予私募基金自治的權(quán)利。

　　(二)體現(xiàn)不同組織形式基金的差異化監(jiān)管原則

　　本指引針對不同組織形式私募基金的特點與實際情況制定了不同的合同指引。

　　考慮到契約型基金不具備法律主體地位，缺少相關(guān)治理結(jié)構(gòu)以及工商行政管理部門的監(jiān)督，信息透明度低，道德風(fēng)險較大，我們著重對契約型基金的基金合同進行了規(guī)范性指引，除了遵照目前《基金法》要求的強制性條款，也參考了行業(yè)內(nèi)的最佳實踐范例，目的在于對契約型基金進行指導(dǎo)和規(guī)范，保護投資者利益。

　　對于公司型以及合伙型基金，考慮到其有獨立的法律主體地位且在一定程度上已經(jīng)受到工商行政管理部門等其他部門的監(jiān)管，且其擁有法律規(guī)定的治理機構(gòu)，有高度自治性，我們僅就法律法規(guī)要求或者實踐中對投資者有重大影響的必備條款進行了指引。

　　總體而言，契約型基金、合伙型基金、公司型基金的內(nèi)部治理上由弱到強，在監(jiān)管力度上從公司型基金、合伙型基金、契約性基金也越來越強。

　　(三)體現(xiàn)私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金的差異化監(jiān)管原則

　　不同投資標(biāo)的的私募基金對組織形式有不同的偏好。本指引在制定契約型基金的基金合同指引過程中，主要參照了私募證券投資基金的特點;在制定合伙型基金的合伙協(xié)議以及公司型基金的公司章程指引過程中，主要參照了私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點。實踐中，也出現(xiàn)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金采用契約型基金組織形式的趨勢，考慮到目前法律層面上還有許多待解決的問題，這類基金在適用契約型基金合同指引時需要特別根據(jù)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點進行相應(yīng)補充。

　　四、關(guān)于《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》的特別說明

　　契約型基金目前在設(shè)立程序、運作成本、基金份額轉(zhuǎn)讓及稅收等方面均存在一定制度紅利。但是，現(xiàn)階段契約型私募基金在法律主體、權(quán)利確認(rèn)、退出環(huán)節(jié)等方面也存在一些問題。我國的信托計劃、資產(chǎn)管理計劃等雖然屬于契約型，但由于發(fā)行主體為金融機構(gòu)，有較為嚴(yán)格的監(jiān)管、內(nèi)控和資本金要求，容易控制風(fēng)險。然而對于準(zhǔn)入門檻較低的私募基金，為了能夠更好地防范風(fēng)險和保護投資人權(quán)益，有必要在合同方面為契約型基金設(shè)置比公司型、合伙型基金更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

　　相較于公司型基金和合伙型基金，契約型基金有其自身特點。為了更好體現(xiàn)契約型基金的獨特性，我們特別就《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》中的重要內(nèi)容進行說明。

　　1、 契約型基金的成立與備案

　　公募基金及基金專戶產(chǎn)品經(jīng)注冊后基金合同方可生效，為了體現(xiàn)公募與私募監(jiān)管有別的思路，私募基金的備案不影響基金合同的效力。根據(jù)《基金法》及《登記備案辦法》的規(guī)定，未經(jīng)登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動;經(jīng)備案的私募基金可以申請開立證券相關(guān)賬戶。為了更好地引導(dǎo)私募基金的發(fā)展，防范和控制風(fēng)險，順應(yīng)市場要求，平衡私募基金管理人與私募基金托管人之間的關(guān)系，中國基金業(yè)協(xié)會擬通過本指引進一步理順基金設(shè)立、備案、投資運作的關(guān)系?！镀跫s型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第十五條要求基金合同中應(yīng)約定私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進行投資運作，基金募集完成設(shè)立后應(yīng)到中國基金業(yè)協(xié)會進行基金備案，備案不影響基金合同的效力以及基金的設(shè)立，但未經(jīng)備案不能進行投資運作。一方面，中國基金業(yè)協(xié)會不做事前審查，備案所需時間較短，對私募基金運作的影響不大，另一方面，私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會備案也有助于更好地保護私募基金投資者的利益。

　　2、 契約型基金財產(chǎn)的獨立性

　　由于契約型基金本身并不是法律主體，因此如何妥善保管投資人的出資顯得尤為重要。根據(jù)《基金法》第五條的規(guī)定，基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蚧鹭敭a(chǎn)的管理、運用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)?！痘鸱ā返谄邨l進一步規(guī)定，非因基金財產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行。

　　《契約型私募投資基金合同指引》第十二節(jié)也專門就基金財產(chǎn)的保管和處分做出了相關(guān)規(guī)定，明確《基金法》上述條款所確立的基金財產(chǎn)獨立性原則。此外，為了更進一步的保護投資人的利益，《契約型私募投資基金合同指引》第十二節(jié)還進一步規(guī)定了私募基金財產(chǎn)相關(guān)賬戶的開立和管理，明確基金財產(chǎn)賬戶與基金管理人、基金托管人和基金份額登記機構(gòu)自有財產(chǎn)賬戶以及其他基金財產(chǎn)賬戶相獨立。

　　3、 風(fēng)險提示

　　《契約型私募投資基金合同指引》第二十一條規(guī)定了私募基金管理人制作風(fēng)險揭示書向投資者充分揭示相關(guān)風(fēng)險的義務(wù)，第二十七條規(guī)定了投資者認(rèn)真閱讀并簽署風(fēng)險揭示書的義務(wù)，并設(shè)專節(jié)第十八節(jié)風(fēng)險揭示規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當(dāng)重點揭示的風(fēng)險，規(guī)定私募基金管理人應(yīng)單獨編制風(fēng)險揭示書，投資者簽訂基金合同前應(yīng)認(rèn)真閱讀并簽署。

　　除了資金損失風(fēng)險、基金運營風(fēng)險、流動性風(fēng)險、募集失敗風(fēng)險、投資標(biāo)的風(fēng)險及稅收風(fēng)險等一般風(fēng)險外，特別規(guī)定應(yīng)對基金未托管風(fēng)險、聘請投資顧問所涉風(fēng)險、外包事項所涉風(fēng)險以及未在中國基金業(yè)協(xié)會備案的風(fēng)險進行特別揭示。

　　4、 管理人、托管人、投資者三方共同簽署基金合同

　　《契約型私募投資基金合同指引》第六條明確規(guī)定，私募基金進行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投資者三方應(yīng)當(dāng)共同簽訂基金合同;基金合同明確約定不托管的，應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制。

　　考慮到契約型基金不具備法律主體資格，對于資金財產(chǎn)的安全性要求較高，托管人承擔(dān)的托管責(zé)任也較合伙型和公司型基金更大。因此，為了讓托管人的權(quán)責(zé)義務(wù)更明晰，《契約型私募投資基金合同指引》要求基金的托管人也作為合同一方簽訂基金合同。在此安排下，作為合同一方的托管人，也需要對基金的投資人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這與管理人委托托管人，托管人直接向管理人承擔(dān)責(zé)任有較大的區(qū)別。

　　5、私募基金份額持有人大會及其日常機構(gòu)

　　《契約型私募投資基金合同指引》第九節(jié)訂明了召開基金份額持有人大會的情形、日常機構(gòu)職權(quán)、召集人和召集方式、出席會議方式、決議形成的程序等內(nèi)容。

　　一方面，設(shè)立基金份額持有人大會及其日常機構(gòu)是《基金法》的要求;另一方面，基金份額持有人大會及其日常機構(gòu)的設(shè)立有助于加強基金治理，有助于保護投資者利益。

　　根據(jù)指引規(guī)定，除指引列明的事項之外，合同各方當(dāng)事人也可以根據(jù)實際情況，約定基金份額持有人大會及其日常機構(gòu)的其他職權(quán)。